Réglementation française et européenne

Les dernières tendances réglementaires

Mise à jour de la réglementation et de la doctrine AMF concernant les Fonds d’épargne salariale le 8 juin 2021

Pour rappel, la loi 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite loi ‘Pacte’) a introduit des changements substantiels concernant les mécanismes d’épargne salariale. Le régime de l’épargne retraite a en effet été remanié avec un impact sur le fonctionnement des FCPE. Cette loi créée en effet le Plan d’Epargne Retraite (PER) qui prend soit la forme d’un PER entreprise Collectif (PERCO) ou Obligatoire (PERO) ou d’un PER individuel. Le PER entreprise créé sous forme de comptes titres ou contrat d’assurance peut dorénavant inclure des parts de Fonds Commun de Placement d’Entreprises (FCPE) relevant de l’article L214-164 du code monétaire et financier.

La souscription de parts de FCPE, jusqu’ici réservée aux seuls salariés de l’entreprise (parts historiques dites ‘salariés’) est désormais possible par des entreprises d’assurance (nouveau type de parts dites ‘assurantielles’).

Le 8 juin 2021, l’AMF a opéré plusieurs modifications au niveau du Règlement Général de l’AMF (RGAMF) et de la doctrine AMF relative aux Fonds d’épargne Salariale (FES) pour prendre en compte cette nouvelle possibilité de souscription et pour exonérer les PER constitués sous la forme de contrat d’assurance d’avoir un Teneur de Compte des Porteurs de Parts (TCCP). Cet acteur est en effet obligatoire dans le cadre des ‘parts salariés’, le TCCP étant un intermédiaire entre les porteurs de parts et la Société de Gestion du FCPE.

L’article 423-3 du RGAMF est ainsi modifié pour être complété : « ( …) La souscription ou l’acquisition des actions d’une SICAV d’actionnariat salarié ou des parts d’un FCPE est réservée aux salariés du groupe au sens du deuxième alinéa de l’article L. 3344-1 du code du travail, le cas échéant aux personnes mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 3332-2 du code du travail et aux salariés participant à une opération de rachat au sens de l’article L. 3332-16 du code du travail, à l’exception des parts de FCPE relevant de l’article L. 214-164 du code monétaire et financier souscrites dans le cadre d’un plan d’épargne retraite au sens de l’article L. 224-1 du même code, ouverts auprès d’une entreprise d’assurance, mutuelle ou union, institution de prévoyance ou union. »

L’instruction AMF 2011-21 relative aux procédures d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des FES est également mise à jour. L’article 37 relatif aux Conseil de Surveillance des FCPE indique que « Les porteurs de parts salariés ne peuvent être représentés que par des porteurs de parts salariés et les représentants de l’entreprise ne peuvent être représentés que par des représentants de l’entreprise. Toutefois, dans le cas des PER sous forme de contrat d’assurance et conformément aux articles L. 224-21 et L. 224-26 du code monétaire et financier, les titulaires du PER sont représentés au conseil de surveillance du FCPE par des salariés eux-mêmes titulaires du plan, en lieu et place de l’entreprise d’assurance (la mutuelle ou union, l’institution de prévoyance ou union) porteuse des parts. Les salariés titulaires du PER sont alors assimilés aux porteurs de parts salariés dans le cadre des dispositions sur le conseil de surveillance du FCPE ».

L’article 39 de l’instruction relatif au teneur de registre et au teneur de compte conservateur précise quant à lui : « (…) A l’exception des plans d’épargne retraite sous forme de contrat d’assurance, la tenue de compte conservation des parts ou actions de fonds d’épargne salariale est effectuée par un établissement agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution conformément aux dispositions de l’article L. 542-1 du code monétaire et financier. En aucun cas, cette fonction ne peut être exercée par la société de gestion ou, le cas échéant, par la SICAV d’actionnariat salarié ni déléguée à celles-ci (…) ».

L’annexe 13 de l’instruction reprenant le plan type du règlement d’un FCPE est également modifiée pour inclure des options de rédaction afin de pouvoir adapter les articles relatifs aux acteurs du FCPE, en fonction de chaque schéma retenu par la Société de Gestion.

Ainsi, l’article 6 de l’annexe relatif à la Société de Gestion précise que « La gestion du fonds est assurée par la société de gestion conformément à l’orientation définie pour le fonds. (…). La société de gestion effectue la tenue du compte émission du FCPE (optionnel : elle délègue les tâches de la tenue de compte émission à …) ».

L’article 7 dédié au dépositaire indique pour sa part que : « Le dépositaire est … (Indiquer le nom du dépositaire). Le dépositaire assure les missions qui lui incombent en application des lois et règlements en vigueur ainsi que celles qui lui ont été contractuellement confiées par la société de gestion. (…). Mention optionnelle : « Par délégation de la société de gestion, il effectue la tenue de compte émetteur du FCPE ». De plus, une mention optionnelle est ajoutée dans le cadre de ‘parts assurantielles’ : « Mention optionnelle dans le cadre d’un PER assurantiel :Lorsqu’il a été désigné à cet effet, il assure la centralisation des ordres de souscription et de rachat des parts réservées aux entreprises d’assurance, mutuelles ou unions, institutions de prévoyance ou unions (pour rappel les parts assurantielles sont admises en EOC) ».

L’article 8 de l’annexe est dédié au TCCP du fonds. Il précise la rédaction du paragraphe dédié à cet acteur : « le TCCP du fonds (optionnel dans le cadre d’un plan d’épargne retraite assurantiel) : Le teneur de compte conservateur est responsable de la tenue de compte conservation des parts du fonds, détenues par le porteur de parts. Il est agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution après avis de l’AMF. Il reçoit les instructions de souscription et de rachat des parts, procède à leur traitement et initie les versements ou les règlements correspondants.  Mention optionnelle : « Par délégation de la société de gestion, il effectue la tenue de compte émetteur du FCPE »

Par ailleurs, la position AMF 2012-10 relative aux guide FES est mise à jour pour apporter des précisions concernant les FCPE de reprise, notamment concernant la modification des conditions de constitution et la durée de détention des sommes versées dans le cadre de ces FCPE.  

Mise à jour de la doctrine AMF concernant le nouveau reporting AMF à produire par les Sociétés de Gestion, les dépositaires d’OPC et les centralisateurs, et mise à jour de la doctrine concernant certaines modifications apportées en cours de vie aux OPCVM et FIA   

L’AMF a respectivement mis à jour les instructions AMF « produits » le 23 juin 2021, puis le 6 août 2021.

Concernant la mise à jour intervenue le 23 juin dernier, elle fait suite à l’instauration de nouvelles obligations de reporting pour les dépositaires, les centralisateurs et les sociétés de gestion de portefeuille.

Partant du constat qu’elle était imparfaitement et tardivement informée des problématiques touchant les restrictions d’investissements des OPC, l’AMF a en effet souhaité renforcer son dispositif de supervision par les risques par la mise en place de la collecte de nouvelles informations en provenance des Sociétés de gestion, telles que la déclaration périodique des dépassements de ratios actifs et les indemnisations des OPC intervenues sur la période. L’objectif du régulateur est d’apprécier le dispositif global de détection et de suivi des anomalies mis en place au sein des Sociétés de gestion.

Pour rappel, le règlement général de l’AMF (RGAMF) avait été mis à jour en ce sens en avril dernier. Le 23 juin dernier, l’AMF a précisé le dispositif de déclaration, notamment le calendrier définitif de mise en œuvre, les modalités d’envoi, ainsi que les formats définitifs des reporting pour les Sociétés de gestion. Ainsi, les instructions AMF listées ci-dessous ont été actualisées :

  • Instruction AMF 2014-02 – Information des investisseurs des FIA non agréés et non déclarés
  • Instruction AMF 2008-03 – Procédure d’agrément des SGP, obligations d’information et passeport
  • Instruction AMF 2011-19 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des OPCVM français et des OPCVM étrangers commercialisés en France
  • Instruction AMF 2011-20 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des FIVG, FFA et FPVG
  • Instruction AMF 2011-21 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un règlement et information périodique des FES
  • Instruction AMF 2011-22 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un règlement prospectus et information périodique des fonds de capital investissement
  • Instruction AMF 2011-23 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et/ou d’un prospectus et information périodique des OPCI et OPPCI
  • Instruction AMF 2012-06 – Modalités de déclaration, de modifications, établissement d’un prospectus et informations périodiques des FPS, des FPCI et des OFS

Dans chaque instruction AMF relative aux produits figure un article supplémentaire sur le compte rendu des indemnisations et le non-respect des ratios ; une nouvelle annexe intitulée « Compte rendu des indemnisations et des cas de non-respect des restrictions d’investissement – formulaires et déclarations » est également ajoutée. Il s’agit du format définitif de rapport. Nous rappelons que ce reporting est applicable aux Sociétés de gestion françaises pour l’ensemble des placements collectifs sous gestion directe ou par délégation, qu’ils soient français et étrangers. Les Sociétés de gestions étrangères devront quant à elles effectuer le reporting sur le seul périmètre des OPCVM et FIA français gérés.

De plus, la nomenclature de place – reprenant à ce jour les ratios réglementaires issus du Code monétaire et financier – a été publiée au niveau des annexes. Elle concerne à ce stade les OPCVM, FIVG, Fonds de fonds alternatifs, Fonds Professionnels à vocation générale, OPCVM MMF et FIA MMF mais aura vocation à être revue et complétée dans le temps (nature de ratios et type de fonds). Pour autant, les Sociétés de gestion auront à déclarer tout dépassement actif, qu’il soit réglementaire (nomenclature ou hors nomenclature) ou statutaire. Par ailleurs, les Sociétés de gestion devront également déclarer tout dépassement passif qui perdurerait et serait ainsi requalifié en dépassement actif. L’AMF renvoie les Sociétés de gestion à leur approche par les risques pour la communication de ces ratios passifs qui perdureraient. La nomenclature est applicable tant aux Sociétés de Gestion dès octobre 2021 (pour la période de juin à septembre) qu’aux dépositaires dans le cadre de leur futur reporting.

La collecte d’informations par l’AMF afin de renforcer son dispositif de supervision par les risques sera en effet complétée par un reporting quotidien applicable aux dépositaires. Pour rappel, celui-ci a vocation à être déclenché à la demande du régulateur, dans un contexte de crise ou encore de tension sur les marchés. Il portera sur l’ensemble des ratios actifs ou passifs détectés par le Dépositaire. Les modalités d’envois, de calendrier, et format définitif de ce reporting est toujours en attente de précisions de la part de l’AMF. Il devrait être mis en place début 2022.

Enfin, un reporting applicable aux centralisateurs (sociétés de gestion ou dépositaire, par délégation de la société de gestion) doit compléter le dispositif de collecte d’informations. Produit quotidiennement, il peut également être déclenché à la demande du régulateur et doit permettre de remonter la collecte nette des souscriptions et rachats par OPC.  

La seconde mise à jour est intervenue le 6 août dernier et concerne les modifications d’OPC à vocation générale soumises à agrément en fonction de l’évolution de l’exposition à une ou plusieurs typologies de risque. Elle est rentrée en application le 1er septembre dernier.Jusqu’à cette date, les Sociétés de gestion prenaient en compte l’évolution du niveau de risque liée à l’évolution de l’exposition à une ou plusieurs typologies de risques induite par la modification pour définir si elle était constitutive d’une mutation (soumise à agrément) ou d’un simple changement. Une évolution supérieure à 20 % était définie comme une mutation.

Depuis le 1er septembre, les SGP doivent prendre en compte l’évolution de l’exposition à une ou plusieurs typologies de risque(s) ainsi que l’évolution du Synthetic Risk and Reward Indicator (SRRI).

Pour rappel, cet indicateur de risque et de performance est obligatoire depuis 2011 et est basé sur un calcul de la volatilité sur 5 ans glissants, reposant sur des performances hebdomadaires ensuite ramenées à une base annualisée. Il se matérialise par un nombre entier de 1 (OPC les moins risqués) jusqu’à 7 (OPC les plus risqués). Il est mis à jour une fois par an dans le cadre du DICI mais la Société de gestion ou son délégataire en charge de la valorisation de l’OPC a l’obligation de suivre son évolution chaque semaine. S’il y a un changement de note sur 16 semaines consécutives, il doit y avoir production d’un nouveau DICI.

Ainsi, en fonction de la fourchette d’évolution de l’exposition à une ou plusieurs typologies de risque en % en valeur absolue d’une part (de 0 à 80 %, de 80 à 120 % et au-delà de 120 %) et selon que le SRRI est inchangé, a évolué d’une case ou de deux cases ou plus, la Société de gestion détermine si elle est en présence d’un simple changement ou d’une mutation. Cette nouvelle approche a été retenue par l’AMF pour permettre aux Sociétés de gestion de réaliser certaines modifications sous leur responsabilité sans agrément préalable de l’AMF, ce qui permet au régulateur de se consacrer aux mutations plus complexes. 

Les instructions AMF concernées sont :

  • Instruction AMF 2011-19 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des OPCVM français et des OPCVM étrangers commercialisés en France
  • Instruction AMF 2011-20 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des FIVG, FFA et FPVG
  • Instruction AMF 2011-21 – Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un règlement et information périodique des FES

Ces modifications ne concernent pas les OPC de capital investissement (FCPR, FCPI, FIP) ni les OPC immobiliers (OPCI et OPPCI).

Cependant, les instructions AMF 2011-22 (Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et d’un règlement prospectus et information périodique des fonds de capital investissement) et 2011-23 (Procédure d’agrément, établissement d’un DICI et/ou d’un prospectus et information périodique des OPCI et OPPCI) ont également été mises à jour en août 2021 avec l’objectif d’harmoniser les règles applicables en cas de modification de leur objectif/politique d’investissement et celles applicables en cas de modification de leur profil de rendement/risque. 

Digital Operational Resilience Act (« DORA »)

Face à des cyberattaques de plus en plus sophistiquées et en constante évolution, la cybersécurité est devenue un enjeu majeur pour le secteur financier. L’absence de règles détaillées et complètes sur la résilience opérationnelle numérique au niveau de l’UE a conduit à la prolifération d’initiatives nationales qui fragmentent et mettent davantage en péril le secteur.

Pour résoudre ce problème, la Commission européenne a publié une proposition législative, le Digital Operational Resilience Act (« DORA »), qui fait partie d’une initiative législative plus large sur la finance numérique, adopté le 24 septembre 2020. DORA cherche à établir un cadre de résilience opérationnelle numérique détaillé et complet pour améliorer la gestion des risques numériques pour un large éventail d’entités financières : établissements de crédit, sociétés d’investissement, établissements de monnaie électronique, entreprises d’assurance et entreprises de réassurance.

La proposition s’appuie sur les exigences existantes en matière de gestion des risques liés aux Technologies de l’Information et de la Communication (TIC) pour créer une approche harmonisée au sein de l’UE entre les régulateurs et le secteur des services financiers. En particulier, DORA vise à (i) renforcer et rationaliser la gestion des risques liés aux TIC des entités financières ; (ii) mettre en place un test approfondi des systèmes TIC ; (iii) accroître la sensibilisation des autorités de contrôle aux cyber-risques et aux incidents liés aux TIC auxquels sont confrontées les entités financières, et ; (iv) introduire des pouvoirs pour les contrôleurs financiers afin de surveiller les risques résultant de la dépendance des entités financières vis-à-vis des fournisseurs de services TIC tiers.

La proposition législative doit encore être négociée par le Parlement européen et le Conseil. Le règlement final devrait être publié d’ici 2022 et son entrée en vigueur est prévue pour 2023. Le règlement devrait entrer en application 12 mois après son entrée en vigueur.

 

Règlement relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales – mémo réglementaire

20/10/2021

La mise en place d’un régime de redressement et de résolution des infrastructures de marchés est l’un des derniers éléments du programme de réforme post-crise des services financiers dans l’Union européenne (UE). Les contreparties centrales (CCP) émergent de ces réformes en tant que nouvelles institutions « too big too fail », après la mise en œuvre des obligations de compensation pour les produits dérivés de gré à gré (OTC) via EMIR en 2012, et la mise en œuvre des obligations de négociation pour les actions et les produits dérivés avec MiFID II /MiFIR. Les CCP sont devenues d’importancesystémique depuis lors et aucune réglementation n’avait abordé spécifiquement le risque de défaillance d’une CCP et son impact potentiel sur la stabilité financière.

À propos du règlement

Suite à la publication de lignes directrices au niveau international (par le Conseil de stabilité financière (FSB) sur la résolution des CCP, et par le Comité sur les paiements et les infrastructures de marché (CPMI-IOSCO) sur la résilience et le redressement des CCP), la Commission européenne a publié sa propre proposition de règlement  en novembre 2016. En juin 2020, les autorités européennes sont parvenues à un accord et le 16 décembre 2020, le règlement (UE) 2021/23 sur le redressement et la résolution des contreparties centrales (RR CCP) a été adopté. Il s’appliquera à partir du 12 août 2022 à l’exception de certaines dispositions qui s’appliqueront ultérieurement.

Périmètre et objectifs

Le règlement européen s’applique à toutes les contreparties centrales de l’UE et poursuit les principaux objectifs suivants :

  • préserver la stabilité financière ;
  • donner aux autorités nationales de l’UE les moyens d’agir dans un scénario de crise permettant aux contreparties centrales de maintenir des fonctions critiques ;
  • veiller à ce que les CCP établissent des mesures pour se remettre d’une détresse financière tout en minimisant le coût pour les contribuables d’une défaillance de la CCP.
Redressement

Le règlement exige des CCP qu’elles élaborent, révisent et mettent régulièrement à jour un plan de redressement comprenant des mesures pour surmonter toute forme de détresse financière allant au-delà de leurs ressources en capitaux propres. Cette disposition prévoit un standard minimum qui comprend des scénarios de stress basés sur des défaillances d membres compensateurs de la CCP, des scénarios de non-défaillance ainsi qu’une combinaison des deux. Les plans de redressement doivent être examinés par l’autorité de contrôle de la CCP.

R&R CCP introduit un nouvel outil de redressement : une part supplémentaire des ressources en capitaux propres de la CCP à utiliser juste après la cascade de défaillances prévue par EMIR. Cette deuxième tranche de capital des CCP (« Second Skin In The Game ») sera donc utilisée avant  d’appeler à contribution les membres compensateurs et doit représenter entre 10 et 25 % des exigences en fonds propres tels que prévus par le règlement EMIR. Les outils supplémentaires introduits par la réglementation comprennent les cash call, Variation Margin Gains Haircuts (VMGH), enchères, etc.

Les membres compensateurs doivent communiquer à leurs clients dans quelle mesure les actions entreprises dans le cadre du plan de redressement de la CCP peuvent les affecter.

En cas de redressement réussi, le règlement prévoit également que l’autorité compétente de la contrepartie centrale puisse exiger de cette dernière qu’elle rémunère ses membres compensateurs (paiements en espèces, créance sur les bénéfices futurs de la CCP, etc.).

Les superviseurs des contreparties centrales se voient octroyer des pouvoirs spécifiques pour intervenir dans les opérations des contreparties centrales lorsque leur viabilité est menacée – avant même qu’elles n’atteignent le point d’activer le redressement ou subissent une défaillance réelle – et peuvent imposer des « mesures d’intervention précoce » (restreindre ou interdire les paiements de dividendes et rachats par la CCP, interdire le versement de rémunérations variables telles que définies par la politique de rémunération de la CCP, etc.).

Résolution

Si le plan de redressement ne permet pas à une CCP de redevenir viable, la CCP défaillante est placée en résolution par son autorité de résolution (AR). L’AR est chargée d’élaborer le plan de résolution de la contrepartie centrale en collaboration avec le collège de résolution (un groupe d’autorités de résolution ayant un intérêt légitime).

Les autorités de résolution se voient conférer les pouvoirs nécessaires pour utiliser les outils de résolution, notamment le pouvoir de transférer les actifs d’une CCP défaillante à une autre entité telle qu’une autre CCP ou une CCP relais, de déprécier les variation margins, de procéder à des appels de fonds pour la résolution, ou encore d’opérer des changements au sein de la direction de la CCP, etc.

RTS

Le règlement relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales prévoit également un certain nombre de pouvoirs accordés à l’AEMF pour élaborer des projets de normes techniques réglementaires qui seront ensuite soumis à la Commission pour adoption. Ces RTS font actuellement l’objet de consultations par l’autorité européenne.

Implications pour le secteur

La compensation centrale repose sur deux principes fondamentaux : le partage des risques et, le cas échéant, l’acceptation du partage des pertes au profit de la préservation du portefeuille compensé et de la stabilité du marché. Ainsi, la question majeure abordée par ce règlement est la définition et l’organisation des contributions à la répartition des pertes.

Les CCP doivent se conformer à des exigences supplémentaires en matière de transparence et d’organisation et doivent augmenter les ressources disponibles pour le processus de gestion des défauts (et le redressement en raison d’événements non liés à un défaut). Elles sont également soumises à une surveillance accrue de la part des autorités de résolution.

Les banques sont principalement confrontées à un coût du risque plus élevé. Elles peuvent également avoir besoin de revoir leurs politiques de risque concernant les contreparties centrales et les clients compensateurs en raison des nouvelles règles liées aux outils de redressement et de résolution, ou liées à la répartition des pertes.

Les courtiers compensateurs devront communiquer ces nouveautés aux clients et éventuellement modifier les contrats de compensation afin qu’ils reflètent les obligations et les droits introduits par le règlement sur le redressement et la résolution des contreparties centrales.

L’avis de BNP Paribas Securities Services

Nous accueillons positivement cette initiative de l’UE visant à établir un régime de résolution et de redressement pour les contreparties centrales. Son objectif premier est de préserver la stabilité du marché, d’assurer la continuité du service et d’éviter les effets de contagion.

Cette initiative respecte également les règles existantes introduites par EMIR sur la gouvernance des CCP, la gestion des risques et le processus de gestion des défauts, et comble une lacune importante dans la planification des crises financières.

En outre, le régime de redressement et de résolution des contreparties centrales doit établir un équilibre entre les préoccupations relatives au risque et les préoccupations commerciales des CCP et celles des membres compensateurs et de leurs clients, ce qui doit encore être reflété dans le cadre de la règlementation de niveau 2.

La deuxième tranche de skin in the game (SSITG) doit être suffisamment robuste et refléter le risque des CCP.

Dates clés

Août 2016 – Consultations CPMI-IOSCO et FSB sur la résilience, le redressement et la résolution des CCP. Publication de rapports conjoints.

Novembre 2016 – Proposition de la Commission européenne d’un cadre pour le redressement et la résolution des CCP

Décembre 2017 – Publication du projet de rapport de la présidence estonienne du Conseil

Janvier 2018 – Le Parlement européen adopte sa position sur la proposition de la Commission, position du Conseil toujours en suspens. Nouveaux rapports à attendre du FSB et du CPMI – IOSCO

Novembre 2018 – Lancement de la consultation du FSB sur les ressources financières pour la résolution des CCP et le traitement des fonds propres des CCP dans la résolution

Juin 2020 – Un accord de trilogue politique entre le Conseil, le Parlement et la Commission européenne est atteint sur la R&R des CCP

22 janvier 2021 – Publication du RÈGLEMENT (UE) 2021/23 sur un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et des règlements modificatifs au Journal officiel de l’UE

Août 2022 – Application de la majorité des dispositions