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MODIFICATION DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L’AMF INSTAURANT UN NOUVEAU RÉGIME DE DÉCLARATION DES DÉPASSEMENTS DE RATIO A L’AMF ET PRÉCISIONS DES MODALITÉS DE MISE EN ŒUVRE DU NOUVEAU RÉGIME DE DÉPOSITAIRE D’OT

L’arrêté du 29 mars 2021 publié au Journal officiel le 22 avril dernier modifie le règlement général de l’AMF (RGAMF) sur deux thématiques :

  • Il instaure de nouvelles obligations de reporting pour les dépositaires, les centralisateurs et les sociétés de gestion de portefeuille (SGP)

Aux termes des articles 323-19-1 (dépositaire d’OPCVM) et 323-40-1 (dépositaire de FIA), les dépositaires devront déclarer, à la demande de l’AMF, les dépassements de ratios actifs et passifs détectés dans leurs outils de contrôle. Cette obligation s’appliquera quotidiennement, aux OPCVM et aux FIA, selon des formats de reporting standardisés et automatisés.

Les articles 411-140 et 421-38 encadrent respectivement les obligations de reporting des centralisateurs (sociétés de gestion ou dépositaires agissant par délégation de la société de gestion) d’OPCVM ou de FIA. Ces acteurs devront remonter quotidiennement la collecte des OPC (ordres de souscriptions et de rachats de parts ou d’actions d’OPC).

Enfin, les articles 318-37-1 pour les SGP françaises gérant des FIA, 321-75-1 pour les SGP françaises gérant des OPCVM et 411-139 pour les OPCVM gérés par une société de gestion européenne prévoient pour ces acteurs une déclaration périodique des dépassements de ratios actifs ainsi que des indemnisations des OPC intervenues sur cette période. L’envoi de cette déclaration devra être effectuée dans le mois calendaire suivant la fin de chaque trimestre de l’année civile.

Sur le calendrier de mise en œuvre, l’AMF évoque une déclaration dès octobre pour les SGP et des tests de déclaration pour décembre pour les dépositaires et centralisateurs.

Toutefois, l’AMF doit désormais préciser le dispositif de déclarations (notamment le calendrier définitif de mise en œuvre, les modalités d’envoi, les formats définitifs des reporting, la gouvernance de mise à jour de la nomenclature des ratios) par des éléments de doctrine à paraitre prochainement. Les associations professionnelles de la Place (AFG, ASPIM, France Invest et AFTI) sont mobilisées sur la mise en place de ces nouveaux reporting automatisés et bon nombre de leurs adhérents ont engagés des développements informatiques nécessaire pour répondre aux nouvelles demandes du régulateur.  

  • Il précise les modalités d’application du régime dépositaire d’Organisme de Titrisation (OT)

Pour rappel, les dispositions de l’ordonnance 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette sont entrées en application le 1er janvier 2020. La partie législative du Code monétaire et financier a été mise à jour en ce sens pour ce qui concerne le nouveau régime applicable aux OT et à leurs dépositaires. S’il s’agit d’un régime national, les OT n’étant pas soumis à l’application de la directive AIFM, il converge néanmoins fortement sur celui applicable aux FIA : l’article 323-43 vient préciser la supervision du dépositaire concernant le suivi des flux de liquidités de l’OT et l’article 323-44 décrit les modalités de garde des actifs appliquées par le dépositaire en distinguant la conservation des instruments financiers détenus à l’actif de l’OT, la détention des bordereaux de cession de créance, la tenue de registre des créances et le contrôle de leur existence ainsi que la tenue de registre des autres actifs de l’OT associé à la vérification de leur propriété par l’OT sur la base des informations et documents transmis par la SGP.

La fin de la co-fondation d’un OT par la SGP et le dépositaire est également matérialisée par la mise en place d’une convention dépositaire adaptée aux OT dont le contenu est précisé au sein de l’article 323-53 du RGAMF modifié.

Une nouvelle sous-section 3 intitulée ‘modalités de garde des créance’ est ajoutée au sein du RGAMF. L’article unique de cette sous-section (323-59-1) décrit les modalités contrôle du dépositaire concernant la garde des créances mentionnées à l’article 323-44 et le contrôle de leur existence. Le dépositaire peut effectuer son contrôle sur base d’échantillons en combinant a minima huit critères, notamment le nombre de créances acquises par l’OT, leur fréquence d’acquisitions le cumul de tâches effectuées par le cédant telles que celles liées au recouvrement des créances, l’existence d’un compte d’affectation spéciale, la concentration des créances acquises par l’OT auprès d’un même cédant. La prise en compte de l’ensemble des critères a à h de l’article 323-59-1 doivent permettre au dépositaire de calibrer la taille de l’échantillon et d’adapter la fréquence du contrôle. Cette approche par les risques pour effectuer ces vérifications proportionnées au risque d’inexistence des créances doit être documenté au sein d’une procédure adaptée à la nature des créances. L’article 323-59-1 dispose précisément que le dépositaire « Contrôle régulièrement l’efficacité de ses dispositions et de sa politique de contrôle afin d’en déceler les défaillances et d’y remédier le cas échéant » et « Réexamine annuellement sa politique en matière de contrôle. Il réexamine également cette politique chaque fois qu’intervient un changement significatif qui a une incidence sur le risque d’inexistence des créances détenues par l’organisme de titrisation ».  

Une sous-section 4 est également créée pour traiter des ‘modalités de contrôle portant sur certains actifs’. L’article 323-59-2 précise que « Au titre de la fonction de contrôle des autres actifs mentionnée au 3° de l’article 323-44, le dépositaire applique les dispositions de l’article 323-59-1 à l’égard des créances cédées ou acquises autrement que par bordereaux de cession de créance mentionnés au 2° du V de l’article L. 214-169 ou à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier, ainsi qu’aux sûretés, garanties et accessoires qui y sont attachés ».

On notera par ailleurs que pour les Organismes de Financement Spécialisés (OFS) de dettes, le contrôle de l’existence des créances acquises par bordereaux de cession s’effectuera également sur la base d’échantillon (article 323-25, quatrième alinéa).

Ces dispositions sont applicables depuis leurs publications, c’est-à-dire depuis le 22 avril dernier.

ORIENTATIONS DE L’ESMA ET PUBLICATION DE LA POSITION AMF 2021-01 SUR LES COMMISSIONS DE SURPERFORMANCE DANS LES OPCVM ET DANS CERTAINS TYPES DE FIA

L’ESMA a publié en avril 2020 des orientations sur les commissions de surperformance dans les OPCVM et certains types de FIA (guidelines ESMA 34-39-992). L’objectif du régulateur européen était d’harmoniser l’utilisation des commissions de surperformance en Europe pour ces fonds. La traduction des orientations dans les langues de l’Union européenne a été publiée le 5 novembre 2020, chaque régulateur national ayant alors deux mois pour notifier à l’ESMA son intention de respecter les orientations ou de justifier pourquoi ce respect n’est pas possible (procédure dite de « comply or explain »).

L’AMF a déclaré le 5 janvier 2021 qu’elle se conformait aux orientations. Elle a publié la position AMF 2021-01 relative aux commissions de surperformance dans les OPCVM et dans certains types de FIA. Cette doctrine intègre les cinq orientations ESMA qui portaient sur :

  • la méthode de calcul des commissions de surperformance ;
  • la cohérence entre le modèle de commission de surperformance et l’objectif de gestion poursuivi / le profil de risque de l’OPC ;
  • la fréquence de prélèvement des commissions de surperformance ;
  • le rattrapage de performances négatives ;
  • les informations nécessaires permettant aux investisseurs de comprendre correctement le modèle de commission de surperformance, la méthode de calcul et leur incidence potentielle sur le rendement des investissements.

Les orientations et position AMF s’appliquent aux OPCVM, aux Fonds d’Investissement à vocation générale (FIVG) et Fonds de fonds alternatifs (FFA) pour les parts commercialisées auprès d’investisseurs non professionnels, les Fonds d’Epargne salariale (FES) et les « Autres FIA », autres que ceux de type fermé commercialisés auprès d’investisseurs non professionnels, à l‘exception des fonds de capital-risque européen (EuVECA) ou autre type de FIA de capital-risque, des fonds d’entrepreneuriat social européen (EuSEF), des FIA de capital-investissement ou des FIA de placement immobilier.

Les instructions produits AMF 2011-19 (OPCVM), 2011-20 (FIVG, FFA) et 2011-21 (FES) ont été mises à jour. Un paragraphe dans la section ‘frais et commissions’ de la trame type des prospectus de ces OPC a été ajouté visant à apporter aux investisseurs des informations sur la méthode de calcul retenue pour la commission de surperformance avec des « exemples concrets de la manière dont la commission de surperformance sera calculée, de manière à bien faire comprendre aux investisseurs le modèle de commission de surperformance, en particulier lorsque ce modèle permet de prélever des commissions de surperformance même en cas de performance négative. Lorsque des commissions de surperformance sont calculées en fonction de la performance par rapport à un indice de référence, le prospectus indique le nom de l’indice de référence (…) »

La mise en conformité des prospectus est immédiate pour les OPC concernés créés depuis le 5 janvier 2021 qui envisagent la mise en place d’une commission de surperformance.

Une période de transition est accordée aux OPCVM/FIVG/FFA/FES existants qui appliquaient des commissions de surperformance et dont le prospectus devra être mis à jour avant le début de l’exercice comptable du fonds intervenant après le 5 juillet 2021.

Par ailleurs, les positions AMF 2011-24 (Guide de rédaction des documents commerciaux des placements collectifs) et 2012-12 (Guide relatif aux frais) ont également été mis à jour. Au sein de ce dernier document, 3 paragraphes clarifient les règles applicables selon le type d’OPC géré : 

  • un paragraphe 3.1 ‘Dispositions communes’ prévoyant la rédaction par la SGP d’une note technique à adresser à l’AMF lorsque la quote part de surperformance pouvant être attribuée à la SGP est supérieure à 30%. Il s’agit d’obtenir le détail du dispositif mis en place par la SGP pour éviter un niveau de risque excessif et vérifier la compatibilité de ce dispositif avec l’objectif de gestion et profil de risque de l’OPC ;
  • un paragraphe 3.2 ‘Dispositions applicables aux OPC soumis aux dispositions ESMA’ qui  renvoie à la position 2021-01 décrite ci-dessus ;
  • un paragraphe 3.3. ‘Dispositions applicables aux FIA non soumis aux orientations de l’ESMA (Fonds Professionnels à Vocation Générale, Fonds Professionnels Spécialisés, Fonds d’Investissement de Private Equity et Fonds de Real Estate). Les dispositions restent inchangées, la commission de surperformance ne devant pas inciter la SGP à prendre des risques excessifs pour augmenter les performances du FIA.
PUBLICATION D’UN GUIDE DE RÉDACTION DES LETTRES AUX PORTEURS DES OPC AGRÉÉS

L’AMF a publié le 26 mai dernier un guide relatif à la rédaction des lettres aux porteurs (LAP) transmises aux investisseurs dans le cadre de modifications intervenant en cours de vie d’un OPC. Pour rappel, certaines modifications intervenant sur des OPC agréés nécessitent une information particulière des investisseurs. Elles sont répertoriées dans les instructions AMF produits 2011-19 (OPCVM), 2011-20 (FIVG, Fonds de fonds alternatifs, FPVG), 2011-21 (Fonds d’épargne salariale), 2011-22 (FCPR, FCPI, FIP) et 2011-23 (OPCI, OPPCI).

L’AMF ayant constaté une disparité des LAP et de leur contenu, elle a souhaité accompagner les SGP sur l’élaboration des LAP pour améliorer la clarté des informations délivrées aux investisseurs. Ainsi, plusieurs principes doivent être appliqués dans le cadre de la rédaction de LAP :

  • L’information délivrée doit être synthétique et clairement mettre en exergue les principaux impacts de la/des modification(s) en commençant par les plus importants et en simplifiant l’argumentaire pour les impacts secondaires ;
  • Le vocabulaire doit être adapté aux investisseurs visés et ne doit pas en tout état de cause être trop technique ;
  • Les informations doivent être compréhensibles pour l’ensemble des investisseurs ciblés.

Hors cas de dissolution, les LAP devront embarquer un indicateur visuel permettant d’illustrer l’importance de la mutation sur le profil de rendement/risque.

La présence d’autres éléments visuels est attendue pour clarifier l’information et la rendre plus facilement compréhensible (ex une flèche pour montrer des frais qui augmentent ou diminuent. L’insertion de graphique pourra également être utilisée dans le cadre de certaines opérations de type fusion ou autres mutations d’OPC qui n’auraient pas réussi à réaliser leur objectif de gestion pour sensibiliser l’investisseur sur la stratégie mise en œuvre jusqu’à la modification envisagée.

Un lexique sera attendu lorsque les termes sont nombreux ou techniques. Enfin, un paragraphe 5 met en avant quelques cas spécifiques comme l’information de nouveaux souscripteurs sur une mutation en cours dont ils n’ont pas eu connaissance ou encore le cas de fusions transfrontalières pour avertir l’investisseur de différences de traitement entre les juridictions françaises et celles du pays du fonds de droit étranger.

L’AMF accompagne ce guide de plusieurs trames types de LAP utilisables par les SGP dans les cas suivants :

  • Trame type lettre aux porteurs – Mutation de fonds commun de placement d’entreprise (FCPE)
  • Trame type lettre aux porteurs – Fusion fonds commun de placement à risque (FCPR)
  • Trame type lettre aux porteurs – Fusion organisme de placement collectif en immobilier (OPCI)
  • Trame type lettre aux porteurs – Dissolution
  • Trame lettre type aux porteurs – Mutation fonds à vocation générale

Ces trames-type de LAP seront intégrées à partir du mois de septembre dans les annexes des différentes instructions produits correspondantes (OPCVM, FIVG et FFA, OPCI, FCPR et FCPE).

Toutefois, l’AMF rappelle que le guide n’a pas pour objet de recenser exhaustivement les règles applicables dans le cadre de l’élaboration des LAP et qu’il demeure de la responsabilité des SGP d’identifier ces règles et de veiller à leur respect.

Les SGP d’OPC agréés (OPCVM, FIVG, fonds de fonds alternatifs, FPVG, fonds d’épargne salariale, FCPR, FCPI, FIP, OPCI et OPPCI) devront se conformer à ces nouvelles trames types en s’appuyant sur le guide pédagogique à compter du 1er septembre 2021.